Corona-Test und -impfung im Arbeitsrecht – Die Verweigerung der Corona-Impfung ist grundsätzlich kein Kündigungsgrund

Das Thema Corona ist weiterhin medial omnipräsent, die Impfkampagne läuft und Bundeskanzlerin Merkel sagte, die Pandemie sei erst beendet, wenn alle Menschen geimpft seien. Das ist zwar nicht wissenschaftlich, aber das Credo, das die Politik seit über einem Jahr vorgibt.

Jede Menge Arbeitgeber und Arbeitnehmer* leiden unter den Corona-Maßnahmen, und es ist nicht verwunderlich, dass manche Arbeitgeber in ihrem Bestreben, wieder Rahmenbedingungen für einen halbwegs normal laufenden Betrieb zu schaffen, über das Ziel hinausschießen und rechtlich unzulässige Maßnahmen ergreifen. Daher gibt dieser Artikel mit Stand Juni 2021 Auskunft zum Thema Corona-Test und -impfung im Arbeitsrecht. Dabei ist anzumerken, dass viele Rechtsfragen umstritten sind und es noch keine gefestigte Rechtsprechung zu dem Thema gibt. Die folgenden Ausführungen stellen die Auffassung des Autors dar und können keinerlei verbindliche Auskunft oder Rechtsberatung ersetzen. Sie sind aber bestmöglich begründet.

1. Grundsätzliches: Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gibt keine Testpflicht oder weitergehende Maßnahmen her.

Teilweise wird die in § 618 Abs. 1 BGB geregelte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zum Schutz von Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers zur Begründung für eine Testpflicht oder alle möglichen anderen Maßnahmen herangezogen. Daher soll auf diesen Aspekt besonders eingegangen werden:

Der Gesetzgeber hat die Fürsorgepflicht bereits in einer ganzen Reihe von Gesetzen wie z.B. Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG), Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV), Arbeitszeitgesetz (AZG) oder Mutterschutzgesetz (MuSchG) konkretisiert. Zwar gelten diese Regelungen nicht abschließend, sodass für die Anwendbarkeit des § 618 BGB noch etwas Raum bleibt, aber nicht in Bezug auf Covid-19: Der Gesetzgeber hat zum 01.01.2021 mit § 18 Abs. 3 Arbeitsschutzgesetz das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ermächtigt, in epidemischen Lagen von nationaler Tragweite ohne Zustimmung des Bundesrates spezielle Rechtsverordnungen für einen befristeten Zeitraum zu erlassen. Dies führte zur Sars-Cov2-Arbeitsschutzverordnung vom 21.01.2021, zuletzt geändert am 21.04.2021. Diese Verordnung sieht zum einen die Erstellung und Durchführung eines betrieblichen Hygienekonzepts zum betrieblichen Infektionsschutz vor, zum anderen Testangebote des Arbeitgebers.

Ein Hygienekonzept betrifft allgemeine Verhaltensweisen und Maßnahmen wie Abstandhalten, Maskentragen, das Aufstellen der Plexiglasscheiben und anderes. Ein Hygienekonzept erlaubt aber keinen Eingriff in die Gesundheitsdaten des Arbeitnehmers und schon gar nicht in dessen körperliche Integrität.  

Das Hygienekonzept ist bereits die Summe aller Maßnahmen, die in einem Betrieb zur Infektionsvermeidung umgesetzt werden. Es stellt in Bezug auf Sars-Cov2 die Konkretisierung der Fürsorgepflicht dar. Für eine weitergehende Anwendung des § 618 BGB ist daher kein Platz mehr.

Wer sich zur Begründung einer Testpflicht oder einschneidenderer Pflichten auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers beruft, öffnet der Willkür Tür und Tor. Eine solche Argumentation ist nach meiner Überzeugung auch nicht besonders juristisch: Der Arbeitgeber ist nicht das Gesundheitsamt und hat keinerlei hoheitlichen Befugnisse. Die Fürsorgepflicht ist vielmehr eine Regelung auf privatrechtlicher Ebene. Sie erlegt dem Arbeitgeber Pflichten auf, aber gibt ihm keine Berechtigung, in die individuellen Rechte der Mitarbeiter einzugreifen. Es heißt nicht ohne Grund Fürsorgepflicht und nicht etwa Fürsorgebevormundung. Deshalb kann die Fürsorgepflicht nicht zur Begründung von Testpflicht oder einschneidenderen Maßnahmen herangezogen werden und spielt bei der Beantwortung der folgenden Fragen auch keine Rolle.

2. Darf der Arbeitgeber Corona-Tests anordnen?

Grundsätzlich nein. Der Arbeitgeber muss den Test anbieten, die Entscheidung über das Angebot hat der Arbeitnehmer selbst. Je nach Landesverordnung können für bestimmte Bereiche aber andere Vorgaben gelten.

• 5 Sars-Cov2-Arbeitsschutzverordnung sieht die Pflicht des Arbeitgebers vor, dem Arbeitnehmer 2x wöchentlich einen Test anzubieten. Auch wenn mancher Arbeitgeber das anders sehen mag, schließt der Begriff „Angebot“ schon vom Wortlaut her eine entsprechende Weisung des Arbeitgebers aus. Der Arbeitnehmer kann frei entscheiden, ob er das Angebot annimmt. Tut er es nicht, dürfen ihm daraus keine Nachteile erwachsen.

Eine Ausnahme gilt für Lehrkräfte an Schulen. Der neue § 28b Infektionsschutzgesetz sieht für Präsenzunterricht eine Testpflicht für Lehrer und Schüler vor. Mit dem Ermächtigungsgesetz wurde zwar eine verfassungsmäßige Grenze überschritten, schon weil eine Überprüfung und ggf. Aufhebung der im Gesetz genannten Maßnahmen durch die Verwaltungsgerichte nicht mehr möglich ist, aber bis sich das Bundesverfassungsgericht dieser Problematik annimmt, dürften Jahre vergehen, sodass man diese Regelung erst einmal als gegeben hinnehmen muss.

Verordnungen und Allgemeinverfügungen der Bundesländer sehen für bestimmte Bereiche auch weitergehende Verpflichtungen vor, so § 5a der Niedersächsischen Corona-Verordnung in der aktuellsten Fassung vom 18.06.2021. Im Zusammenhang mit weiteren Regelungen sind z.B. Erbringer von sog. körpernahen Dienstleistungen wie Friseur, Kosmetikstudio, Massagepraxis, Physiotherapie oder Fußpflege teilweise abhängig vom Inzidenzwert verpflichtet, einen Test durchzuführen, desgleichen Lehrkräfte und sonstiges Schulpersonal, Beschäftigte in Pflegeheimen und außerschulischen Bildungseinrichtungen. Beschäftigte im Einzelhandel, Handwerk, Produktion, nicht körpernahen Dienstleistungen und viele andere Berufsgruppen haben allerdings auch nach den Landesverordnungen keinerlei Verpflichtung zur Durchführung von Tests. Auch Hochschulen sind in der Landesverordnung nicht ausdrücklich erwähnt.

3. Hat der Arbeitgeber einen Anspruch darauf, das Ergebnis der Tests zu erfahren?

Grundsätzlich nein. Weder die Fürsorgepflicht noch die Sars-Cov2-Arbeitsschutzverordnung sehen solches vor. Gesundheitsdaten unterliegen zudem besonderem gesetzlichen Schutz.

Bei Lehrern schreibt § 28b Abs. 3 IfSG vor, dass der Präsenzunterricht nur möglich ist für Lehrer, die 2x in der Woche „getestet werden“. Wer diese Tests durchführt, ob der Test selbst durchgeführt werden kann, ob eine Verpflichtung der Mitteilung des Testergebnisses an den Schulträger besteht oder ob hier auf Selbstverantwortung der Lehrkraft gesetzt werden kann, steht nicht im Gesetz.

Weiter gibt es wiederum Ausnahmen nach den Länderverordnungen. Juristisch umstritten ist die Frage, ob die in Verordnungen oder Allgemeinverfügungen der Länder enthaltene Verpflichtung der Mitarbeiter, Testergebnisse mitzuteilen, im Hinblick auf Art. 9 DSGVO rechtswirksam ist. Bis zu einer höchstgerichtlichen Klärung werden möglicherweise noch Jahre vergehen, und ich bezweifle, dass die (schnelleren) Arbeitsgerichte die Arbeit der (langsamen) Verwaltungsgerichte übernehmen und sich mit Fragen der Wirksamkeit der jeweiligen Landesverordnung auseinandersetzen. Demzufolge lässt sich derzeit nur empfehlen, den jeweiligen Landesverordnungen zu folgen, wenn man als betroffener Arbeitnehmer sich nicht der Gefahr der Abmahnung oder Kündigung aussetzen will. Dazu sind die betreffenden Verordnungen der Länder genau zu prüfen. Ein Beispiel: Die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung in der aktuellsten Fassung vom 10.06.2021 stellt es Hochschulen generell frei, in Eigenregie Tests für Präsenzveranstaltungen oder Prüfungen anzuordnen. Es kann durchaus sein, dass eine solche Anordnung nur die Testpflicht vorsieht, aber keine Verpflichtung zur Mitteilung des Testergebnisses.

Schließlich ist auch hier anzumerken, dass die meisten Arbeitnehmer von den Landesverordnungen nicht betroffen sind, für sie also der obige Grundsatz gilt: Der Arbeitgeber hat keinen Anspruch darauf, das Testergebnis zu erfahren.

Nun kann der Arbeitgeber darauf kommen, eine entsprechende Verpflichtung in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Dann ist die Frage, ob eine solche Regelung nicht unwirksam ist. Hierzu lässt sich keine generelle Aussage machen. Aber wenn eine derartige Regelung nicht durch die Art des Unternehmens (Gesundheitsbereich) und die Tätigkeit des Arbeitnehmers gerechtfertigt ist oder keine zeitliche Beschränkung auf die Dauer der Pandemie enthält, spricht einiges dafür, dass eine solche Vertragsklausel eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstellt und damit unwirksam ist.

4. Darf der Arbeitgeber den Impfstatus erfragen?

Generell darf er das nicht. Er hat keinen Anspruch darauf, Gesundheitsdaten des Arbeitnehmers zu erfahren.

Art. 9 DSGVO räumt den Gesundheitsdaten einen besonderen Schutz ein. Der Arbeitgeber hat nicht das Recht, Gesundheitsdaten des Arbeitnehmers auszuforschen. Wenn der Arbeitnehmer nicht mitteilen möchte, ob er geimpft ist, dürfen ihm daraus keine Nachteile erwachsen. Das bedeutet auch, dass eine Ungleichbehandlung aufgrund des Impfstatus nicht stattfinden darf. Das dürfte alle Bereiche des Arbeitslebens betreffen, bis hin zum Kantinenbesuch.

Eine Ausnahme könnte gelten für die in § 23 Abs. 3 IfSG genannten Einrichtungen im Gesundheitswesen wie Krankenhäuser, Rettungsdienste, Arztpraxen und andere Einrichtungen, in denen vergleichbare medizinische Behandlung stattfindet. Bei solchen Einrichtungen darf der Arbeitgeber gem. § 23a IfSG personenbezogene Daten eines Beschäftigten über dessen Impf- und Serostatus verarbeiten, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden. Das setzt aber voraus, dass diese Daten erforderlich sind, um nosokomiale Infektionen (das sind Infektionen mit Krankenhauskeimen) zu verhüten und die Weiterverbreitung von Krankheitserregern, insbesondere solcher mit Resistenzen, zu vermeiden. Inwieweit diese Voraussetzungen bei einer Corona-Impfung gegeben sind, ist umstritten. Denn zum einen ist Sars-Cov2 alles andere als ein typischer Krankenhauskeim, zum anderen ist die Weitergabe der Corona-Infektion auch durch Geimpfte möglich. Veröffentlichte Rechtsprechung gibt es noch nicht.

Gem. § 26 Abs. 3 Bundesdatenschutzgesetz könnte argumentiert werden, dass der Arbeitgeber auch den Impfstatus benötigt, weil er ohne diese Kenntnis trotz Einhaltung des Hygienekonzeptes den Betrieb nicht aufrechterhalten könne. § 26 Abs. 3 BDSG ermöglicht auch die Verarbeitung von Gesundheitsdaten, wenn diese zur Erfüllung der Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. Auch diesbezüglich ist noch alles offen und keine höchstrichterliche Klärung in Sicht.

Derzeit möchten viele Arbeitgeber gerne aufgrund der fortgeschrittenen Impfkampagne die Homeoffice-Regelungen aufheben und die Arbeitnehmer wieder in die Betriebe zurückholen. Dazu erkundigen sie sich danach, ob der Arbeitnehmer schon gegen Corona geimpft sei. Der Arbeitnehmer ist in solchen Fällen nicht verpflichtet, über seine Gesundheitsdaten Auskunft zu geben.

5. Darf der Arbeitgeber die Corona-Impfung anordnen?

Nein. Eine Impfung gehört in den Bereich der individuellen Gesundheitsvorsorge. Eine solche Weisung würde in unzulässiger Weise in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit eingreifen. Da es keine gesetzliche Pflicht zur Durchführung einer Corona-Impfung gibt, darf selbst der Arbeitgeber im Gesundheitswesen keine Impfung verlangen.

6. Darf der Arbeitgeber eine Abmahnung wegen verweigerter Auskunft über das Ergebnis eines Corona-Tests aussprechen?

Grundsätzlich nicht, weil keine Verpflichtung zur Offenlegung der Gesundheitsdaten gegenüber dem Arbeitgeber besteht.

Eine Ausnahme kann es in Fällen geben, in denen eine Allgemeinverfügung oder Verordnung eines Bundeslandes die Auskunftspflicht ausdrücklich vorsieht. Bei Lehrern könnte sich eine Auskunftspflicht theoretisch mittelbar aus § 28b Abs. 3 IfSG ergeben, aber die Formulierung dieser Norm lässt viele Fragen offen, sodass sich hier beide Möglichkeiten vertreten lassen (siehe die Antwort zur Frage 4).   

7. Darf der Arbeitgeber eine Abmahnung wegen verweigerter Auskunft über den Impfstatus aussprechen?

Grundsätzlich nicht, weil der Arbeitgeber keinen Anspruch auf Offenlegung der Gesundheitsdaten hat. Das betrifft die allermeisten Branchen, in denen ein Arbeitnehmer beschäftigt werden kann.

Eine Verpflichtung kann sich im Gesundheitswesen aus §§ 23a, 23 Abs. 3 IfSG ergeben oder aus § 26 Abs. 3 BDSG, aber das ist rechtlich umstritten (siehe die Antwort zur Frage 4.).

8. Kann der Arbeitgeber kündigen, weil ein Mitarbeiter sich nicht testen oder impfen lassen will?
9. a) Verhaltensbedingte Kündigung 

Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt grds. eine einschlägige Abmahnung voraus und des weiteren eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten. Wie wir oben gesehen haben, hat der Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Durchführung von Corona-Tests, sodass die Weigerung keine Pflichtverletzung und damit auch kein Kündigungsgrund ist.

Eine Ausnahme betrifft die gesetzliche Testpflicht für Lehrkräfte gem. § 28 Abs. 3 IfSG, eine mögliche weitere Ausnahme betrifft Testpflichten nach den Landesverordnungen und Allgemeinverfügungen der Länder. Welche Berufsgruppen betroffen sind, ist der jeweiligen Bestimmung zu entnehmen, Beispiele für Niedersachsen sind in der Antwort zu Frage 2. genannt.

Eine Verweigerung der Corona-Impfung stellt keine Pflichtverletzung dar und kann daher auch keine verhaltensbedingte Kündigung begründen, nicht einmal im Gesundheitswesen.

1. b) Personenbedingte Kündigung

Eine personenbedingte Kündigung liegt vor, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung in Zukunft nicht mehr erbringen kann. Das setzt keinerlei Verschulden voraus. Da der Arbeitgeber den Impfstatus nicht erfragen darf (im Gesundheitswesen umstritten, s.o.), verbietet sich nach logischen Maßstäben auch eine Ungleichbehandlung von Geimpften und Ungeimpften. Es ist pauschal kein Grund ersichtlich, warum ein Ungeimpfter seine Arbeitsleistung nicht erbringen könne, ein Geimpfter aber wohl. Im Gesundheitswesen kann das anders gesehen werden, aber auch hier muss zumindest die Frage diskutiert werden, wieso ein geimpfter Arbeitnehmer, der trotz Impfung Sars-Cov2 weitergeben kann, für Patientenkontakt geeignet sein soll, aber ein Ungeimpfter, der sich regelmäßig testen kann, nicht.

Eine Ausnahme vom Gleichbehandlungsgebot kann sich nach hiesiger Überzeugung nur aus den Voraussetzungen ergeben, die in § 26 BDSG (Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes) oder §§ 23a, 23 IfSG (Verhütung nosokomialer Infektionen) niedergelegt sind. Hierzu gibt es bisher keinerlei veröffentlichte arbeitsgerichtliche Rechtsprechung.

1. c) Betriebsbedingte Kündigung

Dieser Fall ist momentan nur theoretischer Natur, aber spielen wir ihn gedanklich einmal durch. Der Arbeitgeber könnte theoretisch die Entscheidung treffen, zukünftig nur geimpftes Personal zu beschäftigen. Dann würden für alle Ungeimpften die Arbeitsplätze wegfallen.

Das würde voraussetzen, dass der Arbeitgeber den Impfstatus seiner Belegschaft kennt. Das Problem dabei ist, dass er grds. keinen Anspruch darauf hat und sich ein solcher Plan damit schon faktisch erledigt hat. Denkt man die Möglichkeit jedoch weiter, kommt man zu der Frage, ob sich eine solche unternehmerische Entscheidung gerichtlich überprüfen ließe. Unternehmerische Entscheidungen unterliegen der unternehmerischen Freiheit. Gerichte dürfen sie nicht auf ihre Zweckmäßigkeit hin überprüfen. Sie können nur dann mit Erfolg angegriffen werden, wenn sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind oder gegen Gesetze verstoßen. Das lässt sich bei den oben angesprochenen Ausnahmefällen nach § 26 BDSG oder §§ 23a, 23 IfSG sicher nicht behaupten. In der Vielzahl der „normalen“ Betriebe jedoch gilt weiterhin, dass der Arbeitgeber keinen Anspruch auf Kenntnis des Impfstatus´ hat und der Arbeitnehmer sich auf Art. 9 BDSG berufen kann. Daraus folgt, dass man bei den allermeisten Betrieben die Unsachlichkeit, Willkür oder gar Rechtswidrigkeit einer solchen unternehmerischen Entscheidung vertreten könnte.

9. Noch Fragen?

Sind Sie von einer Abmahnung oder Kündigung betroffen und benötigen fachanwaltliche Beratung oder Vertretung, zögern Sie nicht, mich zu kontaktieren. Ein erster Anruf kostet Sie nichts, kann Ihnen aber erheblich weiterhelfen.

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*Die Unterscheidung zwischen grammatikalischem und biologischem Geschlecht kommt der Lesbarkeit und Verständlichkeit des Textes zugute. Als Leserin sind Sie selbstverständlich genauso angesprochen wie als Leser.